时间: 2024-10-18 03:22:48 | 作者: 实验台
在实际施工人（包括：挂靠、转包、违法分包）参与的建设工程施工合同中，关于工程价款的结算存在诸多问题，其中：管理费和税金是否应在工程结算款中计取以及由谁承担，往往会在发（承）包人与实际施工人之间产生争议。笔者根据法律规定和相关司法实践，通过本文进行浅析。
本文所述管理费，并非建设工程建设价格要素构成中的“企业管理费”，而是指挂靠、转包、违法分包的情形下，由被挂靠单位、转包人、违法分包人向实际施工人收取一定金额或比例的费用。
税金，是指国家税法规定的应计入建筑安装工程建设价格内的营业税（目前为增值税）、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。
在“实际施工人”的建设工程项目施工合同纠纷中，管理费和税金应由谁承担，是常见的争议焦点。而各级各地法院对于该类费用的承担处理规则有所不同。
司法实务中“管理费”通常被分两个部分，一部分是实际的“管理成本”，即实施工程单位实际实行了管理行为所产生的对价；另一部分为超出“管理成本”以外的非法数额，该部分在因转包、违法分包、借用资质等行为无效的建设工程合同中通常被认定为“违法来得到的”或者“不当得利”。尤其在转包、违法分包或者出借资质时，实施工程单位为了谋取一定的利益，通常在合同中约定“管理费”。但应明确的是，此处的管理费并非建设工程建设价格领域的管理费，而是更加类似于“总承包服务费”的性质。然而在实际施工全套工艺流程中，工程各方的争议点多集中于类似于“总承包服务费”的“管理费”。基于司法实践中关于转包、违法分包、出借资质模式中存在的管理费问题，即实施工程单位管理费的请求能否得到支持这一主体问题存在以下几种观点。
同样是不支持施工公司管理费诉求，但该观点又分为两种情形：一种是“绝对的不支持”，即不论施工公司对实际施工人要不要进行了管理，一律不支持管理费的诉求，其主要理由包括：第一，因转包、违法分包、出借资质行为导致实施工程单位与实际施工人签订的转包合同、违法分包合同无效，而合同无效是当然无效、全部无效、自始无效。那作为合同约定内容之一的管理费也应一并无效。管理费的约定无效，那实施工程单位要求取得管理费的请求自然没有一点法律依据。第二，建设工程质量涉及公众安全，为保障工程质量，《建筑法》、《民法典》、《施工合同司法解释》对转包、违法分包、出借资质行为都持否定性评价，实施工程单位因转包、违法分包、出借资质而获得管理费，应属于典型的非法所得，故而非法所得不应得到支持。另一种为“相对不支持”，即考虑实施工程单位是否对实际施工人进行了管理，如果施工公司对实际施工人进行了管理，则支持管理费的诉求，否则不支持。最高院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要也持该观点，认为对转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张管理费的，应不予支持。
参考案例：（2021）最高法民申3897号，法院裁判观点为：东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄建国，但实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定《建设工程项目施工合同》与《工程项目施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持东方公司二审上诉请求按照案涉工程价款的1.2%计取收益费，适用法律并无不当。
支持施工公司管理费的诉请，根本基于实施工程单位实实在在进行一定管理，管理费应属于实施工程单位提供的管理服务的对价。建设工程完工验收合格时，尽管相关司法解释明确规定无效合同仍应参照合同约定折价补偿，但该观点将转包、违法分包、出借资质情形下合同约定管理费也认定为建设工程价款组成部分，故认为应参照约定处理。
参考案例：（2021）最高法民申6760号，法院裁判观点为：关于管理费认定是否错误的问题。案涉《污水管网工程劳务合同》经一、二审均认定无效，王玉财、山东黄河公司均不能基于合同无效而获取超出合同有效时的应得利益。根据一、二审查明事实，山东黄河公司在施工现场派驻了管理人员，实施了工程质量的管理、控制、监督、检查等管理职责，相关管理活动已物化在建设工程中，王玉财亦应折价补偿。故原判决认定由王玉财参照合同约定支付管理费，并无不当。王玉财的该项再审理由，依法不能成立。
合同无效，关于管理费的约定亦无效，施工公司请求支付管理费并无法律上的依据。此时既无法遵循当事人的真实意思，也无法定裁判依据，应由法院自由裁量。法院的自由裁量主要考虑以下三方面的因素：
第一，若企业实施了一定的管理行为，此时管理费的支持金额应是该施工公司付出管理费服务价款，由法院酌情根据公平原则进行调整。
第二，施工公司与实际施工人会在内部协议中，约定管理费率，一般而言，目前建筑市场上挂靠情形下的管理费一般在2%至5%之间。而转包、违法分包情形下的管理费率一般比挂靠情形下的管理费还要高出3-5个百分点。但如果管理费率畸高，即便施工公司对实际施工人进行了实质性的管理，法院也有权酌情调整管理费率。
第三，由于我国《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律无效或被撤销后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担对应责任。法律另有规定的，依照其规定。”参照合同无效损失的确定原则，根据转包、违法分包行为导致合同无效的过错确定管理费数额具有一定合理性。
参考案例：（2019）最高法民终1779号，法院裁判观点为：关于涉案管理费。涉案《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”一审法院将该约定定性为总包单位收取8%的管理费并无不当，本院予以确认。因《工程内部承包合同书》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定。实际施工人孙炎、鞠建军并不具备施工资质而借用江苏一建名义，对违反禁止转包明知，其不应从违背法律规定的行为中获利。对于孙炎、鞠建军依据《工程内部承包合同书》无效而主张不予扣除管理费的上诉请求，本院不予支持。同时，因涉案《工程内部承包合同书》无效，江苏一建主张按照协议约定收取8%的管理费也依据不足，一审法院根据本案合同履行的真实的情况等因素，将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%并无不当，本院予以维持。
建设工程行为是典型的商事行为，虽然转包合同、违法分包合同无效，但基于建设工程领域特殊的规定，并不适用返还的规定，而应折价补偿。但管理费并不属于法定的工程建设价格构成部分，无法适用折价补偿。对于实际施工人认可并支付的部分，以当事人的意志为准，法院不得强行干预这种自行处分行为。
参考案例：（2020）最高法民终1008号，法院裁判观点为：转包人与实际施工人之间的转包行为无效，双方基于无效行为产生的管理费不属于法院应该强制判决的款项；实际施工人愿意参照约定的1%标准自愿给付“管理费”，处分自身权益，但应以其最终自愿认可的数额为准。
上述观点中，作者觉得第二种观点较为妥当。即在工程质量合格的前提下，违法承包人履行了组织管理义务，实施了管理行为，收取管理费是违法承包人管理成本及工程质量合格的合理利益回报，违法承包人可以依据《民法典》第157条的规定，要求实际施工人折价补偿违法承包人付出的成本。所以，违法承包人需举证证明因管理投入而实际发生的费用，无法举证证明具体数额的，法院能结合违法承包人实际参与管理的情况等因素按照市场行情报价或工程惯例予以确定管理费。
作为工程建设价格的组成部分之一，税金是国家税务机关依法向特定纳税主体征收的费用。根据我们国家税法的规定，工程承包人为工程相关税项的纳税义务人，在施工合同中未对税金负担或代扣代缴作出明确约定的情况下，一般应由承包人承担税金。
工程实践中，一方面因实际施工人往往并非正规施工公司，甚至常常由自然人充当，而税金的缴纳是严格依照国家税务行政部门规定的流程由适格主体缴纳；另一方面因实际施工人与承包人之间的施工合同有时并未对工程相关税金的承担和支付作出详细约定。这就导致在司法实践中，对实际施工人能否取得税金这一问题，出现了相反的判决结果。
对实际施工人就税金提出的主张进行否认的主要理由包括：缴税主体不适格、合同中无税金方面的约定、实际施工人未能提供税金发票等。
参照案例：（2019）最高法民申4783号，法院裁判观点为：关于案涉工程价款中的税金、规费的计算，二审判决认定，案涉工程中，3、4号楼的施工协议以及6、7号楼的施工协议均约定，税金由中诚投五局代扣代缴，徐某壮在工程结算时不计取税金；5、8号楼的施工协议以及独立商服施工协议均约定，如徐某壮没办法提供正规的建安发票，该前述工程鉴定的造价中不包括税金；小区水池子工程的税金亦不计取。原审认定的案涉工程建设价格中并未包括中城投五局在再审中中所主张的税金。中城投五局关于原审判决错误认定案涉工程建设价格的有关再审申请理由，与事实不符，法院不予采信。
对实际施工人就税金提出的主张进行肯定的主要理由是，即使合同无效，在工程验收合格的情况下，实际施工人有权取得工程款。税金作为工程价款的组成部分，无须剥离。
参照案例：（2016）最高法民申1755号，法院裁判观点为：盛某君作为实际施工人，在工程验收合格的情况下，能取得其应得的工程款。日兴公司称本案存在应当收缴的非法所得，没有事实依据。其称利润在工程款中予以扣除，以及称工程款中不包含企业管理费、规费、税金等费用的主张，均无法律依据不予支持。
综合上述观点，作者觉得，关于实际施工人能否取得税金的问题，首先，分析实际施工人与承包人之间签订的合同中是否对税金计取有相关约定。如果合同中约定实际施工人的工程结算不包括税金，应按有约从约的规定，实际施工人完成的造价中不应计算税金。其次，如果实际施工人与承包人之间对税金的计取无约定，就分别对工程中已支付税金部分与未支付税金部分做多元化的分析：第一，对已经支付税金部分的工程款，依据税金实际由哪方支付，判断是否在实际施工人的工程建设价格中扣除税金，如果实际施工人以承包人的名义向税务部门支付税金，或税金虽是由承包人支付，但实际由实际施工人承担，则实际施工人有权获取税金；但如果实际施工人未以承包人的名义支付税金，税金也未由实际施工人承担，此时实际施工人无权主张税金。第二，对于尚未支付税金部分的工程款，因实际施工人并非合法的纳税主体，无法以自身名义缴纳税金，故该部分工程款的纳税主体是承包人，因此该部分工程款不应计取税金。
1.在常规的建设工程项目施工合同中，作为总包单位涉及专业分包或施工劳务时，应当明确约定管理费的计算依据，且对项目管理工作的开展应当按约投入进行。
2.在无效的施工合同中，若要主张管理费，应当尽可能参与项目管理，确保履行了管理、控制、监督、检查等职责，同时保留参与项目管理进程的全部痕迹，包括不限于对参与项目管理、派遣相应人员、进行协调工作等的证据。
要明确合同中约定工程价款结算应该扣除税金，并明确计算方式。其次，纳税方应当及时收集缴纳税金证据，就增值税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加，纳税主体应当提供增值税发票、税收完税凭证等证据予以证明；就企业所得税，纳税主体应当提供该项目持续期间的历年税收完税凭证、税务鉴证报告、会计凭证等证据予以证明。
对于实际施工人工程款的结算中，对于施工公司是否有权获得管理费，由谁承担税金等问题，要具体问题，具体分析。对于各方主体，完善合同约定，依法合规进行工程项目施工，是规避有关规定法律风险最有效的途径，也是解决相关法律问题最有效的方法。
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